团队计酬式传销不构成组织领导传销罪

《刑法修正案（七）》中的“传销”仅指拉人头、收取入门费型传销，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对“团队计酬”行为作出规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。该意见打击的仍是拉人头式的传销活动。

　　如果传销活动中没有商品，这是典型的传销活动，不在本文的讨论范围内，本文主要讨论在传销活动中存在真实的商品或货物，如何判断是否构成组织领导传销活动罪，主要通过以下两方面进行判断。

　　一、区分以销售商品为目的和以销售商品为名

　　1、通过是否存在买卖行为，尤其是多次买卖行为进行判断

　　销售商品是一种买卖行为，存在买入和卖出，买入的是商品，卖出的也是商品，中间存在差价，卖出的对象是实际的消费者，消费者具有自主选择购买商品或不购买商品的权利。如果存在商品的买卖行为，具有真实的购买方和供货方，购买方打款后提出供货要求，供货方及时的供给货物，同时约定了退换货的制度，则应是一种正常的市场交易行为，不应属于传销行为。如果双方之间存在多次买卖行为，说明双方之间基于信任建立了正常的商业合作关系，而不是通过欺骗获取对方的财产。

　　2、通过商品是否受到市场经济规律调节进行判断

　　销售商品是一种经营行为，应符合市场经济的基本规律，受市场的约束和调节，商品的成本和价格受到市场的影响，并与市场同类商品的价格相当，但因商品在性能、材质、工艺等诸多方面存在差异，同类商品之间的可比性不会完全准确。只要商品不受政府指导价控制，没有最高价格或最低价格的限制，商品的定价完全是受到市场自由调节的，就可以认为商品不存在价格虚高现象。

　　有人以商品定价与成本之间利润过高为由，主张商品属于价高质次的商品，这属于一种主观臆断，只要商品是经检验质量合格的商品，商品就不属于质量差的商品，就不属于质次的概念，至于商品最终定价多少，这完全取决于市场的需求，市场经济规律的调节，商家在不违反政府指导价格的前提下有自由定价的权利。

　　总之，在区分是以销售商品为目的还是以销售商品为名时，主要看是否存在真实的商品，真实的消费者。再看该商品是否经过检验合格的商品，该商品是否存在政府指导价或政府定价，消费者是否自由选择自由购买商品，购买商品的消费者是否是真正用于使用或消费，消费者购买商品的次数，即是否存在多次真实的买卖交易行为。如果消费者能够自由购买到质量合格的商品，应认定为以销售商品为目的，而不是以销售商品为名。

　　二、区分以销售业绩为计酬依据和以发展人员数量为计酬依据

　　准确认清销售人员的利润来源和提成依据是判断是否符合团队计酬式传销的主要方法，是判断是否构成组织领导传销罪的关键因素。

　　1、通过人头计算的次数来判断

　　以发展人员数量为计酬依据时，计酬的算法应该是人头只计算一次，获利的模式是通过不断的拉人头，不断的增加人员数量来增加收入。而以销售业绩为计酬依据时，人员的数量没有增加，而人员因为存在多次买卖交易行为，某人名下的销售业绩可以重复计算，人员名下的销售数额在增加。因而，商品交易时的关注点在如何获得更多的销售数额，而不是如何获取更多的人员。

　　2、通过分析利润来源进行区分

　　以发展人员数量为计酬依据时，利润来源于发展人员交纳的入门费，为了不断获得利润必须不断发展人员。而以销售业绩为计酬依据时，利润来源于销售商品的利润，商品的售价与成本之间的利润差，为了不断获得利润，需要不停卖商品获取利润差，而不是不停发展人员获得入门费。以销售业绩为计酬依据时，正是因为销售商品的行为具有真实性和可持续性，商家才会拥有持续的利润维持整体的经营活动，拥有利润来分配销售人员的提成返利，因而商品的交易行为不具有欺骗性。

　　总而言之，在判断是否是传销活动时，先查看是否存在商品或服务，再判断该商品是不是道具，有没有人实际消费该商品，消费该商品的人是传销组织内的人还是社会中真正的消费者，进而再判断该部分消费者使用商品的目的，是通过销售商品获利，还是主要通过收取“入门费”获利。

　　销售商品就会存在促销活动，就会存在打折让利的情况，商家通过多种多样的营销手段来占有市场，来扩大市场份额是商家的一种营销策略，而商家的这种争夺市场的手段方式大多是受到民法或行政法的约束和规制的。刑法应遵循谦抑性原则，打击的范围应限于法律明确规定的禁止营销的手段，而不是一看到层级结构就认为是以销售商品为名，以发展人员数量为计酬依据，进行刑事制裁。

　　如果是以销售商品进行获利，以销售业绩为计酬依据，属于团队计酬式销售，如果销售的手段违犯了民法或行政法的相关规定，属于团队计酬式传销，应由行政法予以惩治，而不应构成组织、领导传销罪，由刑法予以制裁。